Abgrenzung Werkvertrag und Arbeit­nehmer­­über­lass­ung

In diesem Fachbeitrag geht Dr. Marc Spielberger, Fachanwalt für Arbeitsrecht, auf die Unterschiede zwischen Werksvertrag und Arbeitnehmerüberlassung ein und zeigt auf, wie diese beiden Vertragsformen juristisch sauber voneinander abgegrenzt werden können.

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Wie schwierig sich die Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen gestalten kann, haben wir Ihnen bereits in der vergangenen Woche gezeigt. In unserem heutigen Beitrag möchten wir Ihnen deshalb zeigen, wie sich Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung voneinander abgrenzen lassen und welche Probleme hierbei auftreten können. Dieser Fachbeitrag ist Teil unseres Ratgebers zum Thema „IT Resource Management meets Compliance“. Co-Autor des Artikels und Verfasser der Rechtstexte ist Dr. Marc Spielberger, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Rechtsanwalt und Partner der internationalen Rechtsanwaltskanzlei Reed Smith LLP.


Der Werkvertrag fällt nicht unter den Geltungsbereich des AÜG. Bereits aus diesem Grund ist die Abgrenzung von erheblicher Bedeutung. Unter das AÜG fallen nur Arbeitnehmerüberlassungsverträge und es gelten die entsprechenden strengen gesetzlichen Vorschriften. Der Werkvertrag wiederum unterliegt lediglich den Vorschriften des BGB.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt, damit dieser sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen kann. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Es fehlt zwar an einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher; allerdings unterliegen die zur Ausführung eines Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer den Weisungen des Unternehmers.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird das Tragen des Unternehmerrisikos für das Gelingen des Werkes (beispielsweise durch die Übernahme einer vertraglichen Gewährleistung) als positives Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrags gewertet.

Die Nutzung von Arbeitsmaterial oder Maschinen des Werkbestellers ist grundsätzlich unschädlich. Ein Unternehmer muss einen Werkvertrag nicht notwendigerweise mit eigenen Mitteln erfüllen. Entscheidend ist vielmehr, ob das Weisungsrecht gegenüber dem ausführenden Mitarbeiter beim Werkunternehmer verbleibt (Werkvertrag) oder vielmehr vom Besteller übernommen wird (Arbeitnehmerüberlassung).

Die nachfolgenden Kriterien sprechen gegen eine Arbeitnehmerüberlassung:

  • Keine Eingliederung in den Geschäftsbetrieb, das heißt, die Arbeitnehmer des Auftragnehmers/ Werkunternehmers dürfen nicht in die betrieblichen Strukturen des Auftraggebers eingegliedert sein (z.B. durch Aufnahme in den Dienstplan, Auflistung im Telefonverzeichnis oder Intranet, Einrichtung einer E-Mail-Adresse oder Visitenkarte des Auftraggebers, Zuweisung einheitlicher Dienstkleidung des Auftraggebers, Zugangsrecht zur Kantine, etc.).
  • Personalhoheit übt der Auftragnehmer/Werkunternehmer selbst aus (z.B. hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsbeginn, Arbeitsort, Reihenfolge der Aufgaben, Art der Tätigkeit, Nutzung der Arbeitsmittel, Anordnung von Überstunden, etc.), das heißt, es besteht kein Weisungsrecht des Bestellers bzw. Entleihers. Hierbei sind werk- oder leistungsbezogene Weisungen (z.B. hinsichtlich Qualität, Fertigungsart, etc.) unschädlich.
  • Auftragnehmer/Werkunternehmer trägt das Unternehmerrisiko, das heißt, er übernimmt die wirtschaftliche Verantwortung für das zu erstellende Werk (z.B. Haftungs- und Gewährleistungsregelungen im Vertrag, Erstellung von Abnahmeprotokollen, Dokumentation etwaiger Nachbesserungen, Haftung für seine eigenen Mitarbeiter/Erfüllungsgehilfen, etc.).

Typische Abgrenzungsprobleme:

  • Engmaschige Vorgaben über die zu erbringende Leistung (durch den Vertrag selbst oder durch spätere Anweisungen) sind alleine noch kein Indiz gegen einen Werkvertrag. Durch intensive Leistungsvorgaben alleine kann noch keine Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers abgeleitet werden. Es kommt immer auf die konkreten Gesamtumstände an.
  • Ebenso ist eine begleitende Qualitätskontrolle keine Arbeitsanweisung, sondern dient vielmehr der Qualitätssicherung des Werkvertrages. Zwischenabnahmen sind beim Werkvertrag oft üblich.
  • Wird jedoch die Tätigkeit selbst durch den Besteller organisiert und geplant und zudem der Werkunternehmer in die einzelnen Arbeitsschritte eingegliedert und eine eigenverantwortliche Erstellung des Werkes damit quasi ausgeschlossen, so liegt kein Werkvertrag mehr vor. In diesem Fall liegt eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung oder ein scheinselbständiges Tätigwerden vor.
  • Auch die Abgrenzung des Weisungsrechtes des Werkbestellers gemäß § 645 Abs. 1 S. 1 BGB vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gemäß § 106 GewO bereitet in der Praxis häufig Schwierigkeiten.

Dieser Artikel ist Teil unseres Ratgebers „IT Resource Management meets Compliance“, den wir in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei Reed Smith erstellt haben. 

Michael Meinke

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